“莲花河畔景苑”倒楼案判决的启示与思考(转载)

“莲花河畔景苑”倒楼案判决的启示与思考(转载)

02/ 08/ 2010

转自《建设监理》2010年第7

 

20096275时许上海“莲花河畔景苑”7号楼整体倒塌。法院认为,作为工程建设方、施工单位、监理方的工作人员以及土方施工的具体实施者,6名被告人在“莲花河畔景苑”工程项目的不同岗位和环节中,本应上下衔接、互相制约,却违反安全管理规定,不履行、不能正确履行或者消极履行各自的职责、义务,最终导致“莲花河畔景苑”7号楼整体倾倒、1人被压死亡和经济损失1900余万元的重大事故的发生。

 2010211日,上海闵行区人民法院对“莲花河畔景苑”倒楼案6名被告人作出一审判决,分别以重大责任事故罪,判处上海梅都房地产开发有限公司“莲花河畔景苑”项目负责人秦永林有期徒刑5年,上海众欣建筑有限公司原法定代表人、总经理张耀杰有期徒刑5年,众欣公司项目安全负责人夏建刚有期徒刑4年,众欣公司项目经理陆卫英有期徒刑3年,“莲花河畔景苑”土方开挖项目原承包人张耀雄有期徒刑4年,上海市光启建设监理有限公司“莲花河畔景苑”工程原总监乔磊有期徒刑3年。

2010421日上海市第一中级人民法院对阙敬德以贪污罪、对张志琴以贪污罪、挪用资金罪、重大责任事故罪,判处无期徒刑。

至此,倒楼案所有责任人都受到了法律制裁。

1    此次判决为历年判决涉及面最广的一次,意义非同小可

纵观历年来的重大事故判决,对项目经理、项目总监判刑比比皆是,但对施工单位法人代表判刑是凤毛麟角,对建设单位(房地产开发公司算标准的建设单位)的法人代表判刑更是绝无仅有,再兼之通过追溯公司改制过程中的“贪污罪”判两个无期徒刑,可以说是空前的了。

这次案件的判决结果是,工程建设三方中,建设方和施工方的两位法人代表全部承受牢狱之灾,包含监理方在内的三方人员全部深陷囹圄。

2    判决结果对工程建设各方都有很大启示

启示之一:建设方项目法人要深思熟虑,绝不能随意压缩工期、不能随意肢解工程(包括不能把工程委托给没有资质的单位做),特别不能任意指挥甚至违章指挥工程建设。

按照国家的法律法规,建设工程各方主体应是平等的关系,建设方支付费用,购买施工单位的合格产品(建筑物),由监理单位提供质量认证,保证建筑物“合格”品质的真实性,三者之间是明确的合约关系。建设单位安排“工程师”常驻现场,目的是为了监控承建单位按照合同在约定的期限内,以约定的质量交付建筑产品。但事实上,建设单位及其代表常常把自己置于强势地位,喜欢献礼工程,喜欢介入施工单位管理体系甚至于乱指挥。总之,建设单位运作不规范是影响工程规范管理的重要不利因素。再加上,工程建设安全专项费用纳入招投标压价竞争体系,实际常常不能落实到位,这些因素都会影响工程安全和质量。监理单位是建设方委托的,不可能不接受建设方的指挥,当然更不能独立行使职权。这是体制需要解决的问题。

按照这次判例的思路,如果能够加强项目法人责任制,建立质量、安全追究机制,不失为工程建设体制改革的一剂良方。

启示之二:施工单位法人代表作为施工单位安全生产的第一责任人,法律责任重大。如果不能够按照国家法律法规落实质量保证体系,特别是任命项目经理到岗履职,则要承担法律责任。

目前建筑市场上,项目经理不到岗甚至挂靠的情况比比皆是,招标时是一拨人马,实际运作时却是完全不相干的另一拨人,更有甚者,专门准备几批专职投标团队,中标后全数变更。过去出了问题只判项目经理坐牢,而此次追究到法人责任,如此一来势必会引起施工企业高管的重视,从而推进问题的根本好转。

启示之三:对挂靠注册人员一记重拳,敲醒了梦中人。因为晋升资质的需要,证书挂靠的市场需求量较大,加上住房和城乡建设部要求所有的证书归到一个单位,更催热了证书挂靠市场。很多人怀着侥幸心理,认为不签字甚至配合演戏不会有法律责任。此次判决击碎了这些人的幻想。

证书挂靠带来的不仅仅是行政责任,更多的刑事责任,势必会有力的推动建筑市场健康发展。

启示之四:监理公司必须重视法人代表的法律风险。中标后总监不到位,总监变更不符合法定的手续势必会带来法律风险,甚至给企业带来灭顶之灾。

3    对判决结果的探讨

探讨之一:所有的法院判决都是建立在专家结论“工程设计合理,设计单位无责任”之上的。如果专家结论不正确呢?

图纸签署显示,本工程施工图纸设计完成时间是在地质报告提供之前,同时签字的设计人、校对人、审核人和项目负责人分属于不同的设计单位,可以推断设计班子属于临时拼凑,能否产出合格工程大家可以推论。

上海该案例的地质情况是否适宜采用预应力管桩作为设计方案?设计文件有没有明确要求,紧邻地下建筑必须先行施工?如果是这样,那设计不合理则成了主要原因,堆土过高和施工次序不对不过是诱因,从而势必可以得出结论:7号楼此时倒塌造成的损失是最小的。可以想象一下,全部业主入住后的某一天,因为河床受损等原因造成大楼一侧临空,大楼瞬间倒塌……再者,按照物理学常识,一个刚性物体在根部受到水平推力而导致土体失稳,刚性物体上部倾倒的方向应该和受力方向相反,而非相同。但院士都说了,就是堆土的推力导致的同向上部结构倾倒,有没有人去建立个同比例模型,一次又一次试验去验证或驳斥院士结论呢?

先天不足,鲁班建楼都要倒。再说了,大楼的施工质量是非常棒的,整体倒塌竟没有散架,连玻璃都没有因为不均匀变形而碎坏。如果不是基础埋置太浅,导致整体翻倒,大楼上部的质量是过关的,说不定还可以拿个什么奖。

的确,“设计单位无责任”是相关权力机构最乐于接受的结论。否则,采用类似地基与基础加固处理设计方案的楼盘都会受到质疑和担忧,甚至引发社会大矛盾;同时负责工程设计监管的部门也难逃其咎。但是,住宅小区高层先盖然后建地库的施工工序还会被经常采用,楼的另一侧堆土情况也不会杜绝,但愿对于这种软弱地基上建房不再会出现类似倒楼或歪楼现象。

探讨之二:重判建设单位法人代表符合民众愿望,特别是查处他们公司改制过程中有贪污行为,公司正常运作过程中有挪用公司资金的罪过,判他们个无期徒刑,也解一解目前民众对高房价的痛恨,这种判决体现了中国人的大智慧。即使改制过程是规范的,按照中国的税法总能找出个几千万的偷逃税款,判个十年八年没问题。

关键问题是,如果没有上述贪污罪,挪用资金罪和偷税漏税罪怎么办?

按照建筑法,可以给建设单位人员判刑的只有第七十二条,即“建设单位违反本法规定,要求建筑设计单位或者建筑施工企业违反建筑工程质量、安全标准,降低工程质量的,责令改正,可以处以罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任”。即使建设单位违法肢解工程,把工程委托给无资质的施工单位,处罚不过是责令改正、处以罚款(建筑法第六十五条规定,发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的,或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的,责令改正,处以罚款。超越本单位资质等级承揽工程的……)。

再者,建设单位在把工程移交给买房者之前,工程所有权没有改变。自己的房产倒塌,花钱重建就是了。至于延期交房给与购房者,需要费用赔偿也是属于民事责任,扯不上刑事责任。根据判决书,建设单位挪用的一笔资金就达到四亿元之多,可谓资金雄厚,对于700余万元的损失,按照五倍赔偿还绰绰有余。是否按照民事赔偿更合理?当然事情过后,再按照贪污罪、挪用资金罪予以宣判死刑或远期徒刑是否更合法?至于跑腿的小喽罗,据说连养老金都未缴纳,从法律意义上讲,似乎不应该算建设单位正式职工,判了数年徒刑是否过分了一些?

探讨之三:判处项目总监是否符合法律。

一审判决中,法院认为,“作为工程建设方、施工单位、监理方的工作人员以及土方施工的具体实施者,6名被告人在“莲花河畔景苑”工程项目的不同岗位和环节中,本应上下衔接、互相制约,却违反安全管理规定,不履行、不能正确履行或者消极履行各自的职责、义务,最终导致“莲花河畔景苑”7号楼整体倾倒、1人被压死亡和经济损失1900余万元的重大事故的发生”。

作为工程项目总监,已经履行了法定的监理责任,如拒绝签署0号地库的开工令,再如已向业主报告了不当堆土的危险(建设单位人员亦证明确有其事,至于被拒绝接受则不属于其责任),不应当再受刑法制裁。至于其审核方案不当,没识别土方施工单位没有相应资质,未有效制止违章作业,应属于《建设工程安全生产管理条例》所调整的行政处罚范畴。

按照刑法关于重大责任事故罪的主体,监理主作为施工合同中“工程师”角色,只要不存在违章指挥的情节就不应该被定罪。刑法第一百三十四条规定,“在生产、作业中违反有关安全管理的规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处三年以上七年以下有期徒刑。”按照此条规定,在生产、作业中承担一定管理职责的人员都可以称为本罪主体。但是监理是建设方委托的质量认证主体,监理制度的功能是保证建设方能以合理的价格在合理的期间内购买到合格的建筑产品。建筑产品是一种特殊的产品,其质量认证贯穿于产品的形成过程,而不仅仅是产品制造完成后的检验认证,且该种产品的特殊性和质量认证的专业性,才产生了对工程监理的市场需求,产生了监理制度。因此,需要明确,监理是建设方委托的承担质量、工期认证责任的主体,而绝不是刑法第一百三十四条所规定的直接从事生产、作业的主体或者在生产、作业中承担管理职责的主体。因此在本案中,监理被定罪是不当的,其不符合刑法第一百三十四条的主体要件。

4    思考

思考之一:关于推进依法治国。我们国家正在推进法制社会建设,对犯罪嫌疑人的判罚必须符合“罪刑法定”的刑法原则,即“法无明文规定不为罪”。对没有法条作为判决依据的可以修改法条,但是在修改且正式实施之前,是否能判宜慎重考虑。我们是依法判案,而非按照领导要求判案。为什么中国民企做不大,也不愿意做大?为什么民企老板不管口袋里是否有钱都办个“澳美加”护照?基于对我们国家法治环境的不确信!房屋拆迁引起多少严重社会问题?但是相关受益者需要“拆迁公司”,故对其违法甚至犯罪行为半眼睁半眼闭,甚至包庇纵容,引起弱势群体产生强烈的无助感,兼之维权途径不畅,信仿视为不稳定因素而被层层强制“维稳”,导致恶性案件接连不断!公权机构对法律要敬畏而非漠视才是推进法制建设的重要助力。

思考之二:关于监理事业的生死存亡和监理定位问题。监理制度施行了20多年,有了数十万从业人员,他们为工程质量保证提供了一道保护墙。今天监理行业吸引力在衰退,优秀人才加速流失,而人才得不到适当的补充(本科应届大学生不愿向监理行业投递简历),其结果势必是整个行业慢慢失血而消亡!兼之,国家取消了质量监督的行政收费,领先国家财政费用的质量监督队伍人员数量势必严格受限,从制度设计角度来讲,要么确认一支力量来进行工程质量认定和监督,要么就是再回到引入监理制度前的状况,采用自建或指挥部模式,但是不管怎么说,寄希望于承建单位重视诚信和信用而取消质量监管和认证的做法和想法,在目前国情下能否成功是值得怀疑的。

按照本案的判决,监理单位既然是永远逃不掉安全管理的相应法律责任,干嘛不和施工单位串通起来?质量事故、安全事故能瞒报就瞒报,侥幸成功了就皆大欢喜,事情败露也不过承担该承担的责任,这显然不是制度设计者期望的结果。再者,安全监管的监理责任一日不明确,监理从业人员势必会一直不务正业——不关注委托人(事实上花钱买服务的那一方)即建设单位的要求,只重点关注法律法规对安全责任的要求(相应的花费大量的精力),监理人员想不沦为施工单位的质检员和安检员都不可能(被法院的判决案例彻底的绑架了)

思考之三:关于对建设单位项目法人责任制的落实问题。对于出资购买建筑产品的一方,苛求其具有专业技能是不妥的。按照各司其职的观点,勘探、设计、施工和咨询各单位既然收取了建设单位的费用,就毋庸置疑地承担相应的经济责任和法律责任,而建设单位更多的是承担民事责任而非刑事责任。

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